上海外国语大学与北京外国语大学相比怎样？

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热热闹闹中，在六月初发生的上海外国语大学投药事件，似乎已经消失在人们的脑海中，已经被遗忘了。

　　

的确，互联网的记忆力是很差的，似乎并不比金鱼强多少。

　　

然而，笔者认为，投药事件依然值得我们回过头继续梳理和分析一番。

　　

　　

2022年6月12日中午，上海外国语大学一女学生在学校图书馆自习时，其所携带咖啡杯被同校学生尹某投放异物。12日下午，涉事学生已被公安机关带走调查。13日，上海市公安局松江分局通报了相关情况：经初步调查，6月12日中午12时许，上海外国语大学学生尹某（男，21岁）在学校图书馆内趁该女生离开座位用餐之际，向其咖啡杯中投放异物。该女生之后返回座位，喝了一口后察觉咖啡异样，将剩余咖啡倒掉，并向学校保卫部门报告。经医院检查，未发现该女生身体异常。警方随后通过调查找到尹某，尹某承认其在女生咖啡杯中投放了半片牛磺酸泡腾片，该泡腾片系从网上购买。

　　

针对此情，上海外国语大学校方也对情况进行了通报，并于6月14日给予尹某某开除学籍处分。同时，根据党规党纪，取消其预备党员资格。上海外国语大学表示，将引以为戒、进一步加强思想品德教育，对任何违反校纪校规行为都给以严肃处理，坚决维护好校园健康、安全的学习和生活环境。

　　

从事件发生至今，接近五十天过去了，公安机关尚未对事件的调查进展情况做进一步通报，我们现在仅能从最初上海市公安局松江分局的通报中了解到，尹某自称向女生的咖啡杯中投放了半片从网上购买的牛磺酸泡腾片。至于为什么尹某要投放这种物质，通过简单的网络搜索，就可以发现一些端倪。市场上牛磺酸泡腾片固体饮料的宣传功效主要有：防治缺铁性贫血、止痛镇静消炎抗菌作用、降低血糖、缓解血压，并且内含胶原蛋白肽，具备减肥、利尿、治疗水肿、降血压、降血脂等益处。但是部分商家在宣传牛磺酸泡腾片时，会在名字上给出很多暗示，宣传语打出“刺激神经中枢”、“改善性冷淡”，更甚至会直接将产品包装成“情人迷”等商品，并强调保密发货，这实际上是商家通过擦边球的形式来吸引消费者，诱导消费。如果是这样，那么尹某投药的动机和目的，就十分令人怀疑和玩味。

　　

当然，尹某所投放的物质，在该案中属于重要物证，对投放物质的定性，需要公安机关深入调查和相关技术检验部门进一步检测，方可确定。

　　

　　

假设尹某所投放的物质确系牛磺酸泡腾片，这里就涉及到了刑法学中的不能犯问题。

　　

一、何谓不能犯？

　　

所谓不能犯，是指犯罪行为人主观上具有故意，并且实行犯罪，但就行为的性质上看，却并无实现构成要件内容的可能，现实中不能发生客观侵害结果的情况。在我国大学法学院的刑法学课堂上，空枪案（误以为空枪中有子弹而向他人开枪）、尸体案（误将尸体当作活人实施杀害行为）、白糖案（误将白糖当作砒霜向他人投毒）、巫蛊案（误以为半夜用针扎贴了他人生辰八字的人偶可以杀死他人），都是在讲授不能犯理论时，引用讨论较多的案例。

　　

不能犯总体来说，可分为两类：

　　

一类是对象不能犯，即行为人已经着手实行犯罪行为，但由于行为人的错误认识，使得犯罪行为原本所指向的犯罪对象，在行为实施过程中，并不在犯罪行为的有效作用范围内。比如在荒郊野外误将稻草人当做仇人射击的，误将尸体当作活人而“杀害”的。在此种情况下，由于对象的特殊性，行为人的行为根本不具有侵害他人的现实可能性和危险性（当然第二个例子有可能构成侮辱尸体罪）。

　　

第二类是工具不能犯，即犯罪行为人使用了按客观性质不能达到犯罪目的的工具、方法或者手段，致使犯罪未得逞的一种情况。比如误将食用盐当作毒药投放；用一把玩具枪射击仇人；用“扎小人”的方法诅咒对方死去。在此种情况下，由于行为手段本身的局限性，导致行为人欲施加的行为不具有侵害他人的现实可能性和危险性。上海的尹某，如果确定其所投放的物质确系牛磺酸泡腾片，并且具有主观故意（学校方面开除学籍处分的操作，实际上非常说明问题），那么就是属于工具不能犯的情况。

　　

二、不能犯是否触犯刑法，是否可罚？

　　

我国《刑法》中并没有不能犯的明确规定。不能犯的情况，是放在未遂犯中加以讨论分析的，也就是说不能犯属于犯罪未遂的一种，即不能犯未遂。与不能犯未遂相对应的概念，就是能犯未遂。

　　

能犯未遂，就是犯罪行为人欲达目的而不能，行为人所实施的行为本身可能既遂，但是由于意志以外的原因未得逞。不能犯未遂，就是行为人对有关事实（无论对象或者是工具）认识错误，导致所实施的行为本身不可能既遂。

　　

对于不能犯是否可罚，在刑法学界是有争论的。

　　

不支持不能犯具有可罚性的学者观点，主要可以概括为：只有当行为人主观上具有故意，同时客观上实施的行为也具有侵害法益的紧迫危险时，才具备可罚性；如果行为人主观上具有犯意，其客观行为却没有侵害法益的任何危险时，就不应认定具有可罚性。

　　

支持不能犯可罚的学者观点，主要可以概括为：行为人已经着手实行犯罪，由于行为人事实认识错误而不可能达到犯罪既遂，这种情况下，应当以行为人实施行为时能够认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观而非机械的角度，判断有无发生结果的危险。不能犯未遂，是由于行为人的原因或行为手段、行为对象等原因，虽然导致犯罪不具备得逞的客观可能性，但是却依然具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个犯罪的基本特征。

　　

在司法实践中，对于不能犯，法院系统也是倾向于做可罚处理的。

　　

　　

最高人民法院公布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十七条规定：………不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

　　

湖南省的一起涉毒案件中（详细情况见（2019）湘0922刑初368号判决），犯罪人廖某某，曾二次将不知道系假毒品的白色晶体当做毒品进行贩卖，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了将假毒品当做真毒品贩卖的行为，其行为具有社会危害性，符合贩卖毒品罪的构成要件，最后被依法以贩卖毒品罪追究其刑事责任。此案中，行为人廖某某贩卖的毒品系假毒品，系对象不能犯未遂，法院依法对其定罪量刑，同时考虑到犯罪未遂，做了比照既遂犯减轻处罚的处理，以贩卖毒品罪判处廖某某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。

　　

结语：回到话题中，在上海外国语大学投药事件中，如果尹某所投放的物质确系牛磺酸泡腾片，而经过调查，其主观上确有强制猥亵甚至奸淫的故意，那么笔者倾向于，对其法办，定罪量刑。该事件的后续情况，笔者也将与读者们一直持续关注。